Piero Amenta (2)
Resumo
Abordando um dos problemas mais centrais do Direito Canônico, o autor expõe uma questão fundamental: se o juiz canônico deve ser um defensor dos direitos da Igreja enquanto sociedade visível, isto é, enquanto Instituição, ou se deve ser um protetor dos fiéis – leigos ou clérigos – tantas vezes julgados por um procedimento jurídico que alguns consideram rígido.
Sob esse prisma, analisa-se o papel do juiz na Igreja. Defendendo os direitos de Deus, ele é, ao mesmo tempo, uma expressão da maternalidade da Igreja, médico e pastor. Daí a imperiosa necessidade de dispor ele de mais discricionaridade do que os juízes do Estado civil.
Abstract
Touching upon one of the most central problems of Canon Law, the author expounds upon a fundamental question: whether the canonical judge should be a defender of the rights of the Church inasmuch as visible society, that is, as Institution, or if he should be a protector of the faithful – lay or clerics – often judged by judicial proceedings which some consider rigid.
Under this prism, the role of judge in the Church is analyzed. While defending the rights of God, he is at the same time an expression of the maternality of the Church; physician and shepherd. This demands that he exercise even more discretionalism than civil judges.
1. A identidade do juiz canônico
O Corpo de Cristo glorificado leva ainda os sinais da paixão. Assim, a Igreja, Corpo Místico de Cristo, como o próprio Cristo, continua ao mesmo tempo a ser crucificada e a ressuscitar. Ressuscitar porque já vive a nova vida da graça, crucificada porque ainda é tocada e chagada pelo pecado e pela fragilidade da condição humana.
Um discurso sobre a atividade do juiz canônico não teria sentido se não a partir dessa realidade da fé católica. Um discurso sobre a discricionariedade do juiz na direção e definição do processo no que diz respeito a um fiel cristão não pode prescindir dessa realidade que é comum a todos os homens: a realidade do pecado e da graça.
O juiz canônico – diferentemente do juiz civil – não é um órgão colocado como baluarte dos interesses institucionais, e em última análise, do Estado. Ele é, ao mesmo tempo, tutor de uma dupla ordem de “interesses”: de uma parte, os interesses da comunidade juridicamente organizada, de outra, os interesses da pessoa que, enquanto componente de uma comunidade salvadora, tem restituída sua dignidade de pessoa e de cristão. Porém, essa dualidade de interesses é – olhando bem – apenas aparente, pois, no fundo, os interesses da comunidade jurídica ou da ordenação e salvaguarda dos direitos da pessoa terminam coincidindo, segundo o que dita o cân. 1752 (3) do Codex iuris canonici, que define ser a saúde da alma o fim do ordenamento canônico e, portanto, de toda atividade juridicamente caracterizada na Igreja. É interesse da comunidade eclesial que o mal e o pecado sejam purgados, que sejam restabelecidas as relações de justiça violadas pela perpetração do delito, que uma situação desagradável e de escândalo seja eliminada. Mas é também interesse da mesma comunidade a saúde das almas, e que conseqüentemente o pecado, no caso também delinquens, seja restituído à sua originária dignidade de cristão por meio da purgação do mal e do restabelecimento da justiça violada.
O juiz canônico não é assim apenas um órgão do sistema, mas é ao mesmo tempo pastor e médico, instrumento de salvação e veículo da misericórdia de Deus, além de expressão da maternalidade da Igreja.
Em nível de ordenamento jurídico, essa identidade do juiz canônico encontra sua expressão sobretudo na ligação estreita que há entre a constituição do ofício judiciário e do ofício dos pastores. O juiz é uma expressão institucional do ius nativum da Igreja, de corrigir os fiéis mesmo com sanções penais (cf. CIC, cân. 1311). Ius nativum que é detido primeiramente pelos pastores da Igreja, pelo Pastor Supremo em primeiro lugar, juiz de todos os fiéis (cân. 1404-1405, especialmente, cân.. 1417 e 1442), e daqueles que com Ele detêm o ofício pastoral, os bispos, sobretudo os diocesanos (cân. 1419). Seja aqueles que exercitam o ofício de juiz nomine Romani Pontificis (cân. 1442-1445), seja aqueles que são constituídos juízes por mandato dos bispos (cân. 1420), todos são expressões do potestas regendi dos pastores (cf. cân. 375, § 2) e então, em última análise, do potestas pastoralis. A estreita ligação que existe entre pastores e juízes por estes constituídos certamente faz com que os diletantes do direito do Estado “torçam o nariz”, sobretudo aqueles que consideram ser um dogma absoluto a separação dos poderes.
Não é possível postular na Igreja uma perfeita separação dos poderes (especialmente do poder judiciário), como sucede no Estado de direito. Neste último, a independência dos juízes é garantia de independência do órgão judiciário das possíveis ingerências do poder político, e garantia da igualdade dos cidadãos diante da lei, que está por cima de todos, do primeiro ao último cidadão. Na Igreja, pelo contrário, a estreita conexão que, com o potestas pastoralis do bispo, tem o juiz, está a indicar que ele exercita não um poder que deriva da lei, ainda menos um poder que provém de uma competência no campo jurídico, mas um poder que é o poder de Cristo, transmitido aos apóstolos e aos seus sucessores, os bispos. É este o sentido da expressão que encontramos no cân. 1420, § 2 (4) , que uma interpretação legalística e sem apoio da motivação teológica consideraria simplesmente absurda, como uma ligação de dependência perene entre o poder judiciário e o político, uma porta sempre aberta à possibilidade de condicionamento da obra dos juízes por parte da autoridade “política”. A unidade e a estreita conexão que existe entre o potestas pastoralis e o ofício do juiz canônico não é necessariamente uma garantia escassa de independência dos juízes (5) (se bem que todo sistema humano possua malhas abertas pelas quais é possível que se introduzam comportamentos ilícitos, tentativas de condicionamento e até de corrupção!).
À luz das considerações preliminares, considero que a aequitas canonica, enquanto princípio geral do ordenamento canônico, consista in primis no esforço de o juiz canônico executar um gênero de concordia oppositorum, isto é, executar sempre uma síntese entre o interesse do ordenamento, ou melhor, da comunidade, e o interesse particular do fiel cristão. A aequitas canonica sempre foi um conceito conexo, e com razão, à necessidade de temperar o rigor iuris. Considero todavia que pertença à aequitas também a atividade de síntese entre as finalidades do ordenamento e finalidades comunitárias, de um parte, e os interesses, e ousaria dizer, o destino do fiel de outra parte. A origem dessa reflexão é dada pelo que prescreve o cân. 19, que dita os princípios nos quais o juiz deve inspirar-se na ausência de uma disposição expressa da lei ou de um costume que tenha a força da lei: a necessidade de julgar se conjuga aqui com a necessidade que tem o juiz de adaptar os princípios gerais do ordenamento canônico ao caso particular; um modo, entre outros, para indicar a necessidade que tem o juiz de achar o ponto de encontro, ou de convergência, entre o interesse do ordenamento em resolver a controvérsia, e o direito da pessoa em ver solucionado com eqüidade o próprio caso, sem sujeitar-se aos rigores da lei que muitas vezes não tem em conta (e não pode fazê-lo) todas as circunstâncias particulares da existência humana.
2. A discricionariedade do juiz canônico e o respeito ao princípio de legalidade
É conhecido que a discricionariedade do juiz canônico em matéria penal é muito mais ampla do que nos ordenamentos estatais (6) . Isso corresponde à natureza do ordenamento eclesial e à característica própria do direito canônico, máxime o direito penal canônico, que – à diferença do direito penal estatal – tem como seu próprio fim não apenas a reparação do escândalo e o restabelecimento da justiça, mas também a redenção do delinqüente (7) . É também conhecido como o direito canônico antigo, sobretudo o direito das Decretais, tentou aportar correções ao direito romano clássico que, legalizando o poder discricionário do juiz, corria o risco de deixar sem a devida garantia os réus, e abria o caminho a possíveis abusos de poder por parte do próprio juiz (8) . Nasceu, assim, o princípio da legalidade da pena, que chegou até nós por meio do direito das Decretais, anteriormente presente no código pio-beneditinoe e, atualmente, no código de João Paulo II: “nulla poena sine lege poenali”. O melhor comentário ao princípio da legalidade considero que se encontre no antigo cân. 2220, § 1, que dispunha que o juiz podia comutar somente as penas estabelecidas expressamente pelo Legislador com oportunas normas penais e podia fazê-lo somente com os procedimentos estabelecidos pelo direito (9). A ampla discricionariedade do juiz canônico encontra aqui o primeiro limite no princípio de legalidade. Pelo contrário, na verdade, mais que um só limite, deveríamos dizer que se trata de dois limites, se lemos com atenção a formulação do velho cân. 2220 citado acima. O cânon dizia, primeiramente, que o juiz podia aplicar somente as penas legitime statutas. Está excluída, assim, a arbitrariedade na escolha da pena a impor. De fato, o juiz não é o órgão que cria a lei, mas o que a aplica. Em segundo lugar, aplicação da pena era feita ad normam iuris, isto é, usando o instrumento de procedimento que o código colocava à disposição. Não pode existir nenhuma sentença de condenação do réu que não seja conseqüência de um legítimo processo no qual o juiz verifique de modo objetivo o efetivo cometimento do delito e a responsabilidade subjetiva do próprio réu (10) . Exclui-se qualquer recurso a outros instrumentos que não sejam os que oferece o Legislador. Essa é a garantia da imparcialidade para a igualdade de todos os fiéis diante da lei.
O código de 1983, ainda mais sensível às conquistas no campo dos direitos humanos, baniu propositadamente os procedimentos “alternativos”, sobretudo em matéria penal ou em matéria de restrições dos direitos subjetivos, no passado amplamente utilizados, os quais se prestavam a tantos abusos e a uma interpretação autoritária do direito da Igreja. Vejamos, por exemplo, o processo de privação do ofício ex informata conscientia (11) ou a demissão ex officio (isto é, pela vontade unicamente do superior) do estado religioso e/ou clerical (12) . Hoje, o código estabelece que a irrogação da pena tenha lugar somente após um processo (cân. 1400, 2º e cân. 1342, § 1) e pelo contrário, que as causas penais devem ser necessariamente julgadas por um órgão colegial, reprobata contraria consuetudine (cân. 1425, § 1, 2º).
Concentrando agora nosso discurso no que diz respeito ao princípio de legalidade, digamos logo, como já fizemos alusão acima, que este não se esgota no respeito à norma emanada pelo Legislador na determinação da pena a aplicar, mas vai além; o respeito ao princípio de legalidade é também o respeito dos procedimentos do Legislador estabelecidos na aplicação das penas. E aqui seriam evocadas muitas das normas do código que salvaguardam de uma parte a discricionariedade do juiz, e de outra, o direito do réu a uma autodefesa eficaz. Não temos espaço suficiente para ilustrar a fundo cada uma das normas que dizem respeito a esse dois baluartes do direito penal eclesiástico. Limitamo-nos a observar que, por quanto respeita sobretudo o poder discricionário do juiz, este poder está previsto de modo tanto a salvaguardar a especificidade do direito eclesiástico, direito de redenção, antes que de punição, como a garantir a maior adesão possível ao caso concreto, com todas as variantes que a lei positiva não pode prever. Uma discricionariedade interpretada a partir de um conceito autoritário de direito não apenas é humanamente reprovável, mas também teologicamente errada. Sabe-se o quanto no exercício de todo ofício ou de qualquer atividade que comparta o exercício de um poder sobre outros existe sempre, mais do que em outras atividades humanas, o risco do abuso, muitas vezes perpetrado até de boa fé: é o caso do juiz que pessoalmente considera, numa determinada situação, que o réu deva ser punido com maior severidade; ou o caso no qual o juiz, considerando seu dever frear uma situação de embaraço crescente, aspire a uma punição exemplar e tenda a usar o instrumento do processo não como meio de verificação da verdade, mas como instrumento para confirmar as próprias impressões ou informações que provêm aliunde, ou de uma interpretação “política” da realidade eclesial. O caso de abusos de menores por parte de clérigos poderia ser um exemplo eficaz.
Desse ponto de vista, a flexibilidade do processo canônico – estabelecida para que ele receba maior adesão em cada caso em particular – poderia de modo mais relevante prestar-se a um uso impróprio, se tal flexibilidade não fosse interpretada, como dizíamos, a partir de um conceito teologicamente e teleologicamente correto. Tal risco é sugerido pelo fato de que na Igreja não existe, como nos estados de direito, um código de processo penal. Isso pode constituir um perigo para o juiz, que poderia apropriar-se de espaços de discricionariedade muito amplos, a ponto de distorcer o processo com fins determinados, não obstante o que diz o antigo brocardo: “ne fiat processus ante processum”.
Com o intuito de que tudo o que foi dito não dê a impressão de serem elucubrações pessoais de quem escreve, me seja permitido aludir a alguns fatos concretos: os códigos de processo penal geralmente estabelecem regras precisas para a admissão se provas em juízo e, geralmente, excluem a eficácia em juízo de provas ilícitas (13) . O código canônico, ao contrário, nada ou quase nada estabelece sobre a admissibilidade das provas. Limita-se a predispor uma norma muito ampla (14). Assim, a admissão de perícias que violam a intimidade da pessoa, ou obtidas contra a vontade do réu, ou ainda a obtenção de provas adquiridas com fraude (o subtrair documentos, por exemplo) são todas coisas que podem acontecer dentro de um processo penal canônico, desde que, no entender do juiz, sejam consideradas úteis ao processo. Além disso, as provas recolhidas durante a investigatio previa ao processo penal (cân. 1717 ss.) devem ser necessariamente avaliadas e também debatidas durante a instrução do processo, começando com a contestatio litis. Vale a pena lembrar que, no espírito e na letra do cân. 1513, a contestatio litis visa definir os termos da controvérsia (aqui, as imputações) a partir da partium petitionibus et responsionibus desumpti. Isto quer dizer que a contestatio litis não pode reduzir-se somente à contestação das acusações ao réu, mas é necessário avaliar as razões tomadas como sustentação, ou a contestação de uma ou de outra acusação, que poderia resultar infundada. O contrário seria a desconsoladora confiança nas intuições solitárias de uma pessoa onisciente que tem uma evidente vantagem processual sobre as partes privadas, sobretudo sobre a parte imputada, sem que as suas intuições sejam submetidas a um justo debate, salva a avaliação que faz o próprio Ordinário que promoveu a investigatio (cf. cân. 1719).
Todavia, repetimos, o código canônico admite que tenha lugar, por ocasião da litis contestatio, um certo debate entre as partes (no caso, entre o promotor de justiça, e o réu e seu defensor) e além disso admite, durante a instrução, quando necessária, uma forma do assim chamado “confronto à americana”(15) . Outro caso é o do pedido ou até da imposição de provas, por outro lado inadmissíveis porque violam a intimidade da pessoa, o próprio réu, esquecido o disposto pelo cân. 1526, § 1: Onus probandi incumbit ei qui asserit. Enfim, me seja consentido ilustrar o caso de um colégio julgador que, enquanto constata decadência por prescrição da ação penal (cf. cân. 1492, § 1), chega a uma sentença de condenação; enquanto deveria, já no curso da instrução, declarar a própria incompetência (cân. 1459, § 1 e 1461; cân. 1726) e decretar a dispensa do réu ou, pelo menos, declarar com sentença a impossibilidade de proceder contra o réu. De fato, como também sugere o velho código no cân. 1702, Omnis criminalis actio perimitur […] lapsu temporis utilis ad actionem criminalem proponendam. O código vigente, sob a proteção da doutrina mais autorizada, distingue entre actio criminalis (ad poenam irrogandam vel declarandam) e actio poenalis (ad poenam exequandam) 16 . Decretando assim a decadência da ação criminal por prescrição, o código decreta a improcedência por defeito de legitimação ativa do Promotor Iustitiae (quia lex perimit, extinguit ius accusandi) 17 , por defeito de legitimação passiva do réu e por incompetência do juiz (ad impediendam istantiae introductionem aut prosecutionem) 18 , permanecendo em pé somente a possibilidade de declarar absolvido o réu (cân. 1726), mas apenas em razão de evitar uma lesão de sua boa fama e permanece a possibilidade de uma eventual ação civil ad damna reparanda (cân. 1730, § 2; cf. CIC 17, cân. 1704, 1º).
O cânon 1720, com efeito, fala expressamente da extinção da ação criminal, que impede o Ordinário de iniciar um processo penal, prescrevendo o eventual decreto extrajudicial (cf. cân. 1342, § 1). Do momento em que a ação criminal contém em si a ação penal e que, decaindo a primeira, decai também a segunda, é de todo irracional pretender prosseguir a ação criminal para logo declarar o não prosseguimento da ação penal (ad exequendas poenas). O juiz, então, sem esperar o protesto da parte, deveria declarar ex officio extinta a ação criminal (portanto também a penal), declarando-se absolutamente incompetente do prosseguimento da causa: “At de nostro iure non est dubium praesciptionem admitii etiam actionis poenalis; eumdemque vim habere ipso iure seu ex temporis lapsu quin interveniat exceptionis oppositio in iudicio facta. Opinor hanc esse intentionem et vim iuris novi vigentis cân. 1702…” (19) . Lega, prefigurando essa situação jurídica, de modo cristalino assim afirma: “Ast quia [quid] iuris si vi cân. 223 [iudex in poenis applicandis] aliquis cuius interest, expectat dari sententiam declaratoriam poenae […]; reus autem excipiat se poenam non incurisse […] et si fingatur, tempus iam decurisse, ad praescribendum crimen de quo reus accusatur, habenda ne est praescripta poena? Ratio dubitandi est quia veniri, in casu, non potest ad sententiam declaratoriam nisi praemissa iudiciali cognitione de crimine admisso […], quod ipse accusatus negat, at huismodi instantia quomodo instaurari valet si, uti supponimus, praescriptum est crimen et hinc actio criminalis?[…] nempe etiam poenam in hoc casu, indirecte haberi praescriptam…” (20).
Tudo o que foi dito até aqui é confirmado também em analogia no código penal italiano, ao qual expressamente o código canônico faz referência (cân. 197): “Se l’azione penale non doveva essere iniziata o non doveva essere proseguita, il giudice pronuncia la sentenza di non doversi procedere, indicandone la causa nel dispositivo” (C.P.P., art. 529). O artigo citado não é outro senão a aplicação do art. 129 do mesmo código: “In ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale riconosce… che il reato è estinto…, lo dichiara d’ufficio con sentenza”. E ainda: “…o juiz, se il reato è estinto, pronuncia sentenza di non doversi procedere, enunciandone la causa nel dispositivo” (C.P.P., art. 531). Os juízes e também o Promotor de Justiça, prosseguindo a ação criminal, mesmo não tendo título, chegaram a uma sentença declaratória de penas bem mais graves do que as propostas pelo titular da ação penal, mostrando evidentemente um pré-julgamento e um gênero de instrumentalização do processo penal, distorcendo-o de modo a favorecer as próprias convicções. Inútil acrescentar que a obstinação no prosseguir a ação penal e na imposição das penas tenha tido um sabor de uma forma de obstinação com relação ao réu.
Trata-se de exemplos práticos que querem apenas dizer como os perigos da ampla discricionariedade do juiz, que também é justificada pela peculiaridade do direito penal canônico, são reais e podem resultar algumas vezes numa evidente mortificação dos direitos do fiel cristão. A falta de respeito ao princípio de legalidade pode demonstrar um certo descrédito de fundo do instrumento “processo”, em quanto a sua capacidade de alcançar a verdade, e o conseqüente sucumbir à tentação de chegar à mesma por via extraprocessual. O juiz é, pelo contrário, chamado a buscar a procura da verdade por meio do procedimento estabelecido pelo Legislador com ânimo livre de qualquer preconceito (21) . O juiz, por isso, tem o dever de não se afastar do espírito e das normas do processo, com a certeza de que somente pelo instrumento processual é possível chegar e alcançar a verdade processual que se espera, seja a mais próxima possível à verdade dos fatos. A única certeza moral é a que procede – como há séculos ensina a jurisprudência – ex actis et probatis.
3. A discricionariedade do juiz canônico e o respeito ao direito de defesa
Já recordamos acima que o processo canônico oferece ao juiz amplos espaços de atividade discricionária, não existentes em nenhum outro código penal estatal (22). Todavia, a discricionariedade do juiz canônico, se não é, certamente, arbítrio, sequer apresenta a mesma amplitude em todas as fases do processo: seguramente é muito ampla na fase final do processo, na parte dispositiva da sentença na qual o juiz, buscando uma solução eqüitativa entre o rigor da lei que inflinge a pena e as circunstâncias do delito cometido, considerado concretamente em sua manifestação externa e nas causas psicológicas que o determinaram (imputabilidade penal), aplica a proporção entre a pena e o delito, que constitui um dos cernes do sistema penal da Igreja. A discricionariedade do juiz não resulta, pelo contrário, igualmente ampla na fase evolutiva do processo: as normas processuais, com efeito, são colocadas à tutela dos interesses em jogo, da comunidade eclesial e do réu, das partes públicas (promotor de justiça – advogado) como dos interesses do Legislador a que o direito não seja exaurido das suas finalidades de justiça natural e sobrenatural. O processo, como instrumento técnico, tem uma estrutura dialógica. É necessário, portanto, que seja promovida pelo juiz uma interação real entre as partes do processo, promovendo uma real e efetiva eqüidistância, que para o juiz é garantia de imparcialidade.
Infelizmente sabemos o quanto são viscosos e tenazes certos hábitos, que algumas vezes afloram na prática forense. A esse propósito é o caso de repetir que no processo penal a acusação e a defesa são partes públicas do processo, às quais o juiz deve garantir uma igualdade real de posições processuais e de ações no debate. É oportuno, na prática, que o juiz assegure a paridade de participação e de ações das partes, não mortificando o debate, que é a alma do processo, e salvaguardando as atribuições próprias de cada uma das partes públicas, sem favorecer ou prevalecer uma sobre a outra (23). Isto, por exemplo, torna-se evidente ao adotar algumas medidas processuais, como a decisão de colocar os atos sob segredo (24), regulada pelo cân. 1559. Deixando de lado aqui toda a problemática cheia de espinhos que diz respeito à instituição do segredo , urge aqui somente sublinhar que tal procedimento também pode prestar-se a ocasiões de abuso. A ligação evidente que tem o cân. 1559 com o cân. 1678, sub n. 1º, sugere que a decisão do juiz de proceder sob segredo diz respeito a todas as partes públicas (não as privadas, que ainda assim não podem assistir o processo) de modo indistinto: defensor do vínculo, advogados das partes e promotor de justiça. Isto é sugerido também no início, já suficientemente comentado, das paridades que o juiz deve assegurar nas partes do processo. Quando o juiz considera ter de fazer assistir ao depoimento a colocar sob segredo ou considera ter de levar a conhecimento de uma parte pública um ato destinado a permanecer secreto, deve necessariamente conceder à outra parte a mesma faculdade, obrigando ambas ao segredo em relação às partes privadas. É uma hipótese preter Codicem (o código não o proíbe expressamente!) que deduzo da Istructio Provida Mater, art. 130 § 1, que, mesmo tendo sido escrita em 1931, me parece já muito respeitosa de uma posição paritária das partes públicas do processo.
O cân. 1598, § 1, que trata da permanência do segredo de qualquer meio de prova, mesmo depois da publicação dos atos, se contém a locução “nemini manifestandum”: quer dizer que ainda que seja tomada tal medida, nem mesmo as partes públicas podem conhecer o ato que permanece oculto às partes privadas e que conhecerão somente os juízes, sem poder nem mesmo referi-lo na sentença definitiva (25). É evidente que a norma canônica não permite e disparidade de tratamento que, quando sucede, deve considerar-se atentado ao legítimo direito de defesa. Em suma, a atividade de moderação do juiz é de enorme importância, mas ao mesmo tempo delicada: chamar o Promotor de Justiça a assistir ao testemunho – que a testemunha deseja que seja secreto – excluindo-o do conhecimento da mesma o advogado da parte envolvida (réu), me parece uma evidente violação do direito de defesa, além de ser uma falta da eqüidistância do próprio juiz em relação à acusação e à defesa.
Um último problema que é necessário tratar aqui brevemente é o que diz respeito ao poder de direção do processo por parte do juiz e o poder de dispor das atividades assertivas e os poderes de exceção, seja em matéria de substância seja em matéria de rito, por parte do réu ou, melhor, por parte de sua defesa. Antes de tudo, uma consideração geral sobre a característica própria do processo penal com relação aos outros processos (civil, de estado das pessoas etc.). Se nestes últimos está justificada uma marginalização das partes privadas (autora ou demandada) que agem por meio da longa manus de seus advogados e procuradores, o mesmo não pode nem se deve dizer no processo penal: tais diafragmas não são compatíveis com as exigências de um processo no qual se julga uma pessoa e se decide o futuro e algumas vezes seu destino na Igreja. Neste caso e sob este exato perfil, com maior escrúpulo dever-se-ia pautar a ação diretiva do juiz diante do poder de ação e mais de exceção do réu (26) . Refiro-me de modo particular: seja à possibilidade de propor ações de reconvenção, seja à possibilidade de provocar incidentes processuais, seja, enfim, à faculdade de exceptio suspicionis. O juiz, no pleno conhecimento do princípio geral estabelecido pelo cân. 1491, deve, com muita cautela, e apenas diante de uma certeza moral, impedir a parte acusada no processo penal de usar o próprio poder de exceção. O antigo brocardo “Qui iure suo utitur neminem laedit” deveria bastar ao juiz para não ceder à tentação de suspeitar que a iniciativa do réu seja apenas de turvar as águas, e contenha uma tentativa dilatória ou, pior, que seja um modo de contra-restar a ação de procura da verdade por parte do juiz. É moralmente correta qualquer ação “ad submovendam vel ad minuendam actoris petitionem” (cân. 1493).
S. Afonso, cuja autoridade moral e jurídica é indiscutida, afirma sem ambigüidade que é moralmente correta a ação do advogado que, usando os meios que o direito oferece, em matéria penal, faça de tudo para que o réu ganhe uma redução da pena, por mínima que seja, e em outra obra, infelizmente ainda não publicada na íntegra, afirma que é moralmente justificável a tentativa do condenado de “fugir da prisão” (27) . Trata-se de afirmações a serem consideradas, certamente, conforme o espírito da época, para serem bem compreendidas, mas expressam, certamente, como toda ação voltada à tutelar, à própria incolumidade e à própria boa fama é legítima, se não contraria a caridade, a justiça e os bons costumes, e é moralmente reprovável que o juiz tente dificultá-la com base apenas em preconceitos. O único limite que o juiz deve ter presente é a possível violação da justiça e a má fé ao propor a exceção ou ao usar o poder propositivo (se cf. por exemplo os cân. 1553; 1560, § 2; 1556; 1570; 1593; 1595 etc.). Particularmente delicada, a esse propósito, é a norma que prevê a possibilidade de recusa do juiz (28) . Ainda mais delicada, e também mais odiosa do ponto de vista da vida eclesial, pode parecer o ato de recusa do juiz na pessoa do próprio bispo (cân. 1449, § 3). O código o admite, todavia, com base numa norma de antiqüíssima derivação (29). Veja-se nessa norma positiva a vontade constante da Igreja em garantir a máxima imparcialidade nos juízos, especialmente nos penais. A norma acima invocada e a ratio legis subjacente (a imparcialidade e a dignidade do officium iudicandi) é indicada também por uma outra disposição que infelizmente não goza de uma norma positiva no direito vigente e que permanece apenas uma aquisição jurisprudencial, ainda que de valor indubitável: a oportunidade declarada que nas causas penais o Instrutor da causa não seja também o Ponente da mesma (30), e isto para evitar que o Ponente se exponha a sugestões no interrogatório do réu e das testemunhas e, na redação da sentença, termine em julgar “super actis et probatis a se collectis” (31).
Numa dialética como a processual, em que as partes têm com o juiz a responsabilidade da procura da verdade, e o réu tem todo o direito de fazer quanto está em seu poder para demonstrar o quanto é estranho (eventualmente) aos fatos de delito a ele atribuídos, não se deve perder de vista a finalidade do processo penal canônico que, enquanto instituição jurídica própria à comunidade eclesial, deve realizar-se no espírito de comunhão que deve animar todos os âmbitos de ação dos fiéis na Igreja, sejam estes juízes ou réus, e deve conduzir ao restabelecimento da plena comunhão rompida pelo delito; também, se necessário, através da imposição da pena, mas apenas depois de uma verificação dos fatos que deve ser realizada permanecendo somente nos trilhos da justiça e, portanto, da caridade.
1. Artigo extraído de: CITO, Davide (Org). Processo penale e tutela dei diritti nell’ordenamento canonico. Giuffrè editore, 2005, p. 393-413.
2. O autor é doutor em Direito Canônico e professor de Direito Canônico na Pontifícia Universidade Gregoriana e na Pontifícia Universidade Urbaniana.
3. “… servata aequitate canonica et prae oculis habita salute animarum, quae in Ecclesia suprema semper lex esse debet”.
4. “… unum constituit tribunal cum Episcopo…”.
5. É preciso recordar que o Codex iuris canonici, ainda no cân. 1420, prescreve também que o vigário judicial que tenha poder de vicaria ordinária, seja distinto do Vigário Geral, ou seja, de um titular do poder administrativo (§ 1), e prescreve a imobilidade (cf. cân. 1422, § 5), medidas que garantem a necessária independência de juízo. Note-se também que, de fato, o juiz canônico goza de uma independência que lhe permite julgar respondendo apenas à própria ciência e consciência (cf. cân. 1608; 1609, § 4), enquanto o Ordinário, que geralmente é o executor da sentença promulgada em juízo (cân. 1685), é também quem tem o poder de remover o veto anexo a uma sentença (cân. 1684, § 1) e não pode entrar no mérito da causa, mas deve limitar-se somente à execução ou remoção (cân. 1654, § 2).
6. CAGLIOTI, B. La discrezionalità del giudice nel diritto penale canonico. 1969. Tese – Pontifícia Universidade de S. Tomás de Aquino, Palermo, 1969. in Urbe, 4. “Dove la discrezionalità del giudice in materia penale canonica appare maggiormente in evidenza è nell’applicazione delle pene facoltative, cioè di quelle pene la cui applicazione il Legislatore lascia alla prudenza del giudice” (B. Caglioti, La discrezionalità…, 39).
7. “Ordinarius proceduram […] ad poenas irrogandas […] tunc tantum promovendam curet, cum perspexerit […] aliis […] viis satis posse scandalum reparari, iustitiam restitui, reum emendari” (CIC, cân. 1341). A esse propósito é significativo o fato de não se encontrar no código penal italiano um artigo que trate das finalidades da lei penal. Todavia, percorrendo os artigos, máxime os do título IV, que tratam do réu e da pessoa ofendida pelo crime cometido, logo nos daremos conta de que o interesse do juiz civil é sobretudo o ressarcimento do dano provocado (es. Art. 145, sub 1 c.p.; esp. art. 165 c.p.) e a preocupação da certeza do direito. Não se diz nada sobre o também necessário fim da detenção e das outras penas estabelecidas pelo direito, que é certamente o da emenda do réu. Desse ponto de vista o direito canônico mostra não apenas sua especificidade em relação ao direito dos Estados, mas sua atenção à dignidade da pessoa humana e ao fim próprio da lei eclesial, que é a salvação das almas.
8. CAGLIOT, B. Ibidem.19; cap. I, parte I.
9. “Qui pollent potestate […] iudiciali […] possunt solummodo poenas, legitime statutas, ad normam iuris applicare”. Cf. o atual cân. 1321, § 1: “Nemo punitur, nisi externa legis vel praecepti violatio […] sit graviter imputabilis ex dolo vel ex culpa”. O mesmo princípio, de derivação romana, tem vigência no direito estatal italiano, como, por outra parte, em muitos ordenamentos civis, cf. CORDERO, F. Procedura penale. Milão, 1977- 1979.
10. Quando aqui falamos de processo, falamos indeterminadamente de processo seja esse judicial ou administrativo. O código canônico permite a escolha dessa dupla via de aplicação das penas, a estreitamente judicial ou então a administrativa (cf. cân. 1720-1721). Trata-se sempre, e de qualquer modo, de processos estabelecidos pelo Legislador e nunca de procedimentos arbitrários. Em qualquer caso, tenha-se presente que o código de 1983, à diferença do velho código, exprime uma preferência nata pela via judicial em matéria penal: isto é evidente, seja pelo fato de algumas penas mais graves não poderem ser aplicadas senão num processo judicial (cân. 1718, § 1, 3º e 1342, § 2), seja pelo fato de o código estabelecer que somente se faça recurso ao decreto extrajudicial de aplicação de uma pena quando não for possível estabelecer um processo judicial: “Quoties iustae obstent causae ne iudicialis processus fiat, poena irrogari vel declarari potest per decretum extra iudicium…” (1342, § 1).
11. Vejam-se os cân. 2192-2193 do CIC17. É significativo que esses cânones, suprimidos na revisão do código, não pudessem valer-se de nenhuma fonte no direito antigo, mas tivessem como fonte direta apenas a praxe relativamente recente da Sagrada Congregação do Concílio, competente em matéria clerical, como também é muito indicativo do espírito da lei revogado o termo arbitrium, usado no texto do cânon. “Prudenti Ordinarii arbitrio relinquitur…” (cân.. 2193). É também significativo, a esse propósito, que o cân. 192, § 3, CIC 17, tratando da privação do ofício eclesiástico, prescrevesse que o Ordinário podia decidir a privação – que, recordamos, tem sempre um caráter penal – “… ex qualibet iusta causa […] etiam citra delictum” e sobretudo que “… certum procedendi modum sequi minime tenetur”. Uma disposição abertamente contrária ao princípio enunciado no cân.. 2220, § 1! A supressão desses procedimentos que tantas vezes terminavam por ser utilizados arbitrariamente, e a consagração definitiva do princípio de legalidade, seja quanto à determinação da pena, seja quanto ao procedimento a seguir, são os dois sinais mais significativos da revolução levada a cabo com a aprovação do novo código de 1983 e a sua atenção aos direitos subjetivos do fiel cristão.
12. O procedimento ex officio permaneceu na praxe de algumas Congregações Romanas, mas atualmente está sujeito a grande restrições e, mesmo assim, nunca é adotado quando é possível ativar um verdadeiro processo penal.
13. CORDERO, F. Ibidem, 631, n. 3.
14. “Probationes cuiuslibet generis, quae ad causam cognoscendam utiles videantur et sint licitae, adduci possunt” (CIC, cân. 1527, § 1). Portanto, podem ser preparadas provas de qualquer gênero, desde que sejam úteis e lícitas. Mas o código não estabelece quando uma prova deva ser considerada lícita ou não, pelo que se ao juiz parecer útil uma prova ilicitamente obtida, poderia não hesitar em admiti-la em juízo!
15. Cf. CIC, cân. 1513, § 2 e 1560, § 2.
16. Cf. cân. 1362, § 1. LEGA, M. Commentarius in iudicia ecclesiastica, I, 496, n. 1.
17. LEGA, M. Ibidem, I, 499, n. 4.
18. Idem, ibidem.
19. Idem, ibidem, 498, n. 4.
20. Idem, ibidem, 501-502, n. 7.
21. Interessante a esse propósito o que escreve L. A. Muratori no seu célebre opúsculo Dos defeitos da Jurisprudência, cap. X.
22. Não é este o lugar para precisar quanto e como a flexibilidade do sistema penal canônico corresponde à finalidade suprema da Igreja, a salus animarum, que serve de contrapeso ao perigo do formalismo jurídico no qual muitas vezes caem os ordenamentos civis (cf. Aloc. de Pio XII à S. Rota Romana, in AAS 36, 1944, p. 288-289).
23. É válido precisar a esse propósito que a tradição romana, sobre a qual sem dúvida a Igreja estabeleceu o próprio processo penal, está em direção oposta, isto é, procura atribuir ao réu uma posição favorável: “Favorabiliores rei potius quam actores habentur” (Caius, l. 125, D. de Reg. Juris 50, 17). O direito canônico, todavia, sempre mostrou favor pela igualdade entre as partes: “Non licet actore quod reo licitum non existit”, que repete Ulpiano: “Non debet actori licere quod reo non permittitur” (l. 41, pr. D. de Reg. Juris 50, 17).
24. Cf. CONDE, M. J. Arroba. Diritto Processuale…, cit. 432 ss. J. Llobell faz notar como Pio XII, no discurso à Rota em 1946, no qual tratava dos procedimentos judiciários próprios à Doutrina da Fé, não afrontou o ponto dolente – tanto então como hoje – da “relação entre o direito de defesa e o segredo sobre a identidade dos denunciantes e dos textos em relação ao acusado e seu advogado” (op. cit. na nota seguinte, p. 253). Então, o problema de que se trata não é apenas o da possibilidade de conhecimento ou não do conteúdo dos atos secretos, mas também das reais possibilidades de o réu e seu defensor serem colocados, como seria na lógica processual de hoje, nas mesmas condições da acusação (o Promotor de Justiça) e não num degrau inferior.
25. Cf. LLOBELL, J. Os delitos reservados…, in Le sanzioni nella Chiesa, aos cuidados de G.I.D.D.C., Quaderni della Mendola, 5, Milão, 1997, p. 252.
26. “Quid ad agendum admittitur, est ad excipiendum multo magis admittendus”, recita a Regula Juris n. 71
27. Seja permitido, neste contexto, indicar minha obra: L’etica professionale degli operatori della giustizia e la morale alfonsiana, in Studia Moralis 41, 2003, p. 73-84, esp. 80.
28. CIC 1983, cân. 1448 e 1449.
29. C. 4, X, de foro competenti, II, 2.
30. Parece que norma se encontrava nas Regulae Servandae, da Sagrada Rota Romana, de 1910, art. 7, § 3, cit. in una dec. coram Mori, diei 3 fev. 1914, in SRRDec, vol. III, 53, cit. por V. Palestro, Le sentenze penali della Rota Romana, in AA.VV., Il processo penale canonico, aos cuidados de Z. Suchecki, Quaderni di Apollinaris/3, Roma, 2000, p. 314.